Diritto

Ultimo aggiornamento .

(IN) UTILITA' DELLA MEDIAZIONE IN MATERIA CONDOMINIALE

Roma, 11 novembre 2014. Uno dei tanti ed autorevoli commenti a caldo, letti lo scorso anno sulla mediazione obbligatoria rinnovata  in materia condominiale è il seguente: Il nuovo art. 71 quater Disp. Att. c.c. prevede, inoltre, che l’amministratore si presenti in mediazione previa delibera dell’assemblea da assumere con le maggioranze di cui all’art. 1136, secondo comma c.c.. Tale norma va certamente coordinata con le novità introdotte in materia di mediazione in vigore dal 20 settembre 2013: l’incontro di programmazione e l’assistenza tecnica dell’Avvocato.

La delibera assembleare deve quindi dare istruzioni all’amministratore sull’atteggiamento da avere in mediazione e sui poteri e i limiti entro cui conciliare la controversia.

Quest’ultima osservazione, nella sua banalità, induce alcuni dubbi circa l’effettivo successo della mediazione in materia condominiale e, in generale, allorchè il condominio sia chiamato a partecipare al previo tentativo di mediazione di una controversia, anche se non propriamente condominiale.

Tali perplessità sono state peraltro recentemente confermate dai deludenti dati  relativi ai risultati del procedimento di mediazione: si tratta di dati generali ma, considerando che il tentativo obbligatorio di mediazione aveva nella definizione delle controversie condominiali uno dei suoi principali obiettivi, tanto da indurre il legislatore della riforma ad inserire l’apposita disciplina codicistica che esamineremo, si può certamente affermare che la mediazione obbligatoria in materia condominiale non si è dimostrata risolutiva.

Nel corso della trattazione, dunque, si tenterà di comprendere cosa non funzioni, esemplificando solo alcuni scenari assembleari e deliberativi, anche forzandone i contenuti, per concludere che il tentativo di mediazione delle controversie in cui è parte il condominio degli edifici, obbligatorio o facoltativo che sia, potrebbe avere maggiore possibilità di successo ove la partecipazione del condominio stesso fosse svincolata da un previo passaggio assembleare.

Passaggio assembleare con il quale, il legislatore dell’art. 71 quater Disp. Att. c.c., ha voluto evidentemente riservare ai condomini ogni decisione relativa anche alla mera partecipazione ad un procedimento negoziale pre o para contenzioso in occasione del quale, forse, l’autonomia gestionale dell’amministratore, pur prevista per profili della vita condominiale anche di maggiore complessità e sensibilità economica, potrebbe risultare più adatta allo scopo.

Cerchiamo dunque di calare nella quotidianità la prima lettura della norma e, soprattutto, la sua utile applicazione alla luce del procedimento di mediazione, nel senso correttamente segnalato dal commentatore, ovverosia coltivando il postulato secondo il quale la delibera …deve dare istruzioni, ecc..

Il condominio di Via Roma è stato convocato avanti ad un organismo di mediazione perché il Sig. Pino, condomino del terzo piano, contesta di pagare troppe spese per un servizio di riscaldamento centralizzato che non funziona, tant’è che nel suo appartamento da sempre fa un freddo cane.

Il Sig. Pino, quindi, nella propria istanza di mediazione, manifesta l’intenzione di chiedere al condominio la restituzione di 10 mila euro, per le quote di contributi versati negli ultimi 5 anni (sperando che sappia cos’è la prescrizione e, quindi, non spari alto –tanto siamo in fase di mediazione…- riferendosi agli ultimi 10 o 20 anni…), nonché un risarcimento di 50 mila euro in favore di suo figlio minore, perchè si è preso la polmonite lo scorso gennaio e ancora oggi, a distanza di mesi, tanto bene non sta.

L’amministratore del condominio di Via Roma è un bravo professionista ed ha buoni consulenti, sa bene di cosa si parla e quindi convoca immediatamente l’assemblea per ottenere la previa delibera richiesta dall’art. 71 quater co. 3 Disp. Att. c.c., confermando che il Sig. Pino negli ultimi 5 anni ha in effetti pagato per il riscaldamento, sulla base delle delibere di approvazione dei rendiconti, la somma indicata nell’istanza.

L’amministratore, inoltre, riferisce all’assemblea (magari fuori verbale) non solo che l’appartamento del Sig. Pino ha da sempre un sensibile problema con il riscaldamento, per via di una disfunzione dell’impianto generale irrisolvibile (se non a prezzo della sua integrale sostituzione), ma anche che non è nemmeno la prima volta che un familiare di detto condomino si ammala, sempre con patologie alle vie respiratorie.

I condomini di Via Roma sono pochi, diciamo una ventina, sono tutti residenti e titolari esclusivi di diritti di proprietà (quindi niente conduttori, comodatari, comunionisti, usufruttuari, titolari del diritto di abitazione, ecc…) e sono inoltre tutte persone per bene, comprensive, razionali, pragmatiche ed economicamente abbienti, che danno credito a quanto lamentato dal Sig. Pino, anche perché viene loro confermato dall’amministratore.

Ciò non vuol certo dire che siano dei fessi e, pertanto, il procedimento di mediazione può essere il miglior modo di risolvere il problema partendo, ovviamente, da una posizione non del tutto supina alle richieste avanzate.

A questo punto, dunque, si deve elaborare una delibera a grande maggioranza (ma nel condominio di Via Roma non sarà certo questo il problema) con la quale, come osservato dal nostro commentatore, si …deve dare istruzioni all’amministratore sull’atteggiamento da avere in mediazione e sui poteri e i limiti entro cui conciliare la controversia…: ciò considerando anche che una proposta conciliativa del condominio potrebbe non trovare immediato consenso e, pertanto, si dovrà anche prevedere che l’amministratore debba essere munito di idonei poteri, anche in vista dell’eventuale prosecuzione e maggiore articolazione del procedimento di mediazione.

L’amministratore, inoltre, prima che si proceda alla deliberazione, segnala all’assemblea che il fondo preventivo approvato per l’esercizio in corso, ovviamente, non contempla né la spesa relativa alle richieste economiche del Sig. Pino, né le spese necessarie ed eventuali del procedimento di mediazione: il che, soprattutto con riguardo al tema di un eventuale immediato accordo, potrebbe costituire una complicazione qualora il Sig. Pino, seppur in ipotesi, aderisse alla proposta conciliativa del condominio ed i condomini, pertanto, dovessero far fronte alla relativa spesa.

In altri termini, segnala l’amministratore, sarà opportuno che la proposta conciliativa assembleare sia, oltre che formalmente esecutiva, anche sostanzialmente operativa, onde evitare che, in caso di adesione senza ulteriori trattative o correzioni, si sia costretti a riservare, prima del perfezionamento dell’accordo, un nuovo passaggio assembleare non già sui termini della conciliazione, in quanto già deliberati, bensì sullo stanziamento della spesa e sull’approvazione della relativa ripartizione.

Altra questione da affrontare, ai fini dell’eventuale conciliazione e sempre dal punto di vista interno del condominio, è appunto quella della ripartizione della spesa che, anche se può sembrare banale, è cosa ben diversa (nonché foriera di autonomi motivi di discussione) dallo stanziamento e, quindi, dalla costituzione del relativo fondo.

Anche in questo caso il condominio di Via Roma affronterà la questione in modo pragmatico, senza avventurarsi in sofismi, prendendo semplicemente atto che una parte della spesa prevedibile avrà titolo restitutorio, riguardando il rimborso del denaro versato per un servizio condominiale (riscaldamento) invece non fruito, altra parte avrà titolo risarcitorio extracontrattuale e l’ultima sarà erogata a titolo corrispettivo, in quanto finalizzata a pagare il “servizio” dell’organismo di mediazione, nonché il legale che assisterà il condominio.

A differenza del risarcimento e del corrispettivo, poi, la componente di spesa da impegnarsi a titolo restitutorio determinerà sostanzialmente una modifica postuma delle ripartizioni già approvate negli esercizi precedenti, ma il condominio di Via Roma confiderà nella comprensione degli attuali condomini (i quali potrebbero aver acquistato di recente ed essere, quindi, estranei alle ripartizioni delle spese relative agli esercizi passati) e nella mancanza di contestazioni da parte degli assenti.

Proviamo ad elaborare questa deliberazione che deve perseguire, oltre agli scopi sopra indicati, anche quello pratico di prevedere al più una sola ulteriore assemblea (come previsto dal ridetto art. 71 quater Disp. Att. c.c.) per l’approvazione o meno della proposta di conciliazione, qualora i poteri oggi conferiti all’amministratore –ovverosia i limiti entro i quali questi può già conciliare- non si rivelassero sufficienti.

Pensiamo a qualcosa del genere:  

l’assemblea, all’unanimità dei 16 condomini presenti con complessivi 800 mm di proprietà, da’ mandato all’amministratore di partecipare all’incontro di programmazione e di aderire al tentativo di mediazione introdotto dal Sig. Pino, assumendo un atteggiamento conciliativo e, preso atto di quanto riferito dall’amministratore stesso circa il servizio di riscaldamento non goduto pienamente dal Sig. Pino,  autorizza l’offerta massima di 5 mila euro a stralcio, a titolo di  parziale restituzione dei contributi versati nel tempo, da ripartirsi tra tutti i condomini diversi dal Sig. Pino, in base alla tabella millesimale di riscaldamento. Autorizza altresì l’offerta massima di 20 mila euro a stralcio a titolo risarcitorio, pur senza riconoscere alcuna responsabilità in relazione all’allegata patologia del figlio del Sig. Pino: somma quest’ultima da ripartirsi tra tutti i condomini, eccettuato il Sig. Pino, in base alla tabella millesimale di proprietà. L’assemblea riserva di valutare la diversa ipotesi conciliativa che dovesse essere elaborata in sede di mediazione e/o proposta dal mediatore al termine del procedimento, anche ad esito degli accertamenti tecnici (impiantistici e medico legali, salvo altri) che saranno ritenuti opportuni già in sede di tentativo di mediazione e per i quali l’amministratore è sin d’ora autorizzato a prestare il consenso. L’assemblea, infine, sempre all’unanimità/maggioranza, nomina l’Avv. Rossi per l’obbligatoria assistenza all’amministratore in sede di mediazione e costituisce un fondo straordinario di 3 mila euro salvo conguaglio, da ripartirsi con la tabella di proprietà tra tutti i condomini, tranne il Sig. Pino, per le spese di mediazione, peritali (eventuali) e di assistenza legale e tecnica, per la parte richiesta al condominio, in ragione del presumibile valore finale della controversia e, pertanto, salvo conguaglio.”

La verbalizzazione della delibera può certamente evitare di manifestarsi esplicitamente sull’atteggiamento conciliativo dell’amministratore e, con qualche rischio di impugnativa da parte degli assenti, può anche omettere di giustificare la proposta di rimborso dei contributi per il riscaldamento.

Per il resto, invece, il contenuto della deliberazione sopra indicata non potrebbe variare più di tanto, perché l’amministratore deve essere posto nelle condizioni di poter, per così dire, “gestire” operativamente il procedimento di mediazione su due fronti.

Il primo, implicitamente indicato dal legislatore, relativo al conferimento di sufficienti poteri di rappresentanza del condominio avanti all’organismo adito, evitando che l’amministratore sia un mero astante, oppure che sia costretto a ricorrere ad una navette (peraltro non prevista) tra organismo ed assemblea, ogni qual volta emerga una variabile nel percorso conciliativo.

Il secondo, che ci auguriamo il legislatore abbia tenuto in considerazione, concerne l’efficacia delle delibera nell’ambito del condominio: cioè a dire che l’amministratore può compiutamente esercitare il potere conciliativo che gli viene conferito solo se -si perdonerà il gioco di parole- tale potere gli viene conferito claris verbis, con tanto di precise indicazioni circa l’eventuale esecuzione dell’accordo non solo per ottenere il consenso della controparte, ma anche per rendere vincolante la decisione sul fronte condominiale.

In altri termini, o l’assemblea dà mandato all’amministratore di partecipare ed aderire al tentativo di mediazione per poi limitarsi a riferire su una proposta, che non sarà certo l’amministratore stesso ad aver avanzato o, quanto meno per porre un punto fermo al procedimento, condiviso (non avendone il potere), oppure il medesimo mandato deve risultare un po’ più articolato ed operativo: con la conseguenza che, qualora ci siano in ballo questioni economiche, la medesima operatività dovrà caratterizzare la delibera ed i condomini dovranno da questa essere già vincolati.

Il necessario coordinamento interpretativo tra normativa condominiale riformata e nuovo procedimento di mediazione, dunque, desta perplessità non solo per l’inverosimile scenario, rappresentato dall’ipotesi di deliberazione che precede, che si vorrebbe raggiungere, ma soprattutto perché tale inverosimile scenario non sembrerebbe avere serie alternative se non, come accennato e come si ripeterà in conclusione, svincolando la partecipazione del condominio dal previo passaggio assembleare.

La disciplina complessiva della mediazione in materia condominiale (con il proprio contraltare, costituito dalle norme condominiali in materia di mediazione, di cui all’art. 71 quater Disp. Att. c.c.), non tiene sostanzialmente in alcuna considerazione le dinamiche decisionali assembleari, né le esigenze professionali degli amministratori di condominio e, alla fine, nemmeno rispetta l’utente finale, ovverosia i condomini che sopportano i costi aggiuntivi dell’intera struttura.

E’ utile ricordare che l’amministratore del condominio è un costo, spesso proporzionale al numero delle assemblee convocate: l’art. 1129 co. 12 c.c. impone oggi la specificazione analitica del compenso dell’amministratore, pena la nullità della nomina, e gli amministratori, al cospetto del numero delle possibili assemblee straordinarie –non solo per la mediazione- da convocare obbligatoriamente (pena la revoca) in virtù della riforma, ovviamente specificano il compenso analitico per ciascuna assemblea, oltre a quella ordinaria. 

E’ un costo per i condomini anche la riunione dell’assemblea in quanto tale, sia per la comunicazione delle convocazioni ed, agli assenti, dei verbali (non tutti hanno pec o e.mail ed, in caso di impugnazione sul punto, la prova della tempestiva comunicazione grava sul condominio) sia, nei caseggiati di grandi dimensioni, per la disponibilità a pagamento di locali adeguati.

E’ un costo l’assistenza legale obbligatoria ed è un costo non indifferente, infine, il procedimento di mediazione in quanto tale, con questa nuova e curiosa struttura bifasica in virtù della quale, tanto per inserire un celia, ci si siede avanti al mediatore, si ascolta la prolusione generale sulla figura del mediatore, sulla riservatezza degli atti, sui benefici fiscali, ecc…  per poi sentirsi chiedere “cosa volete fare ?” e, se i presenti si azzardano ad accennare al merito della controversia, anche solo per capire come dovrebbe funzionare il procedimento con riferimento alla fattispecie, scatta la fase di adesione e l’applicazione dell’aliquota proporzionale al valore.

Si tratta di un’esagerazione ?

Può darsi e, andando oltre, non ci sarebbero problemi se potesse funzionare, ma non può funzionare perché il legislatore, come vedremo, considera un’assemblea condominiale come un’unica testa pensante che comunica in tempo reale ed in linea diretta con la bocca dell’amministratore mentre, evidentemente, nel mezzo ci sono convocazioni, maggioranze, delibere verbalizzate (che se non sono verbalizzate non esistono…), impugnazioni, poteri di rappresentanza, responsabilità professionali, stanziamenti di spesa, applicazioni di criteri di ripartizione, ecc…

Tutte queste variabili, secondo il legislatore, non dovrebbero offuscare lo scenario idilliaco rappresentato dalla deliberazione del condominio di Via Roma per la mediazione della controversia sul riscaldamento del Sig. Pino e, pertanto, ci si è limitati a disciplinare la mediazione in materia condominiale prevedendo la necessità di una delibera per autorizzare l’amministratore a partecipare e di un’altra per perfezionare l’eventuale accordo precisando che, in occasione di questa seconda deliberazione, se la maggioranza favorevole non si forma la proposta si deve intendere non accettata.

Ovvio ? Certamente si ma, passando per un momento di palo in frasca sulla presunzione di assenso o dissenso, diamo anche un’occhiata a quanto previsto dal nuovo art. 1122 bis co. 3 c.c. ed all’intervento assembleare per impedire o disciplinare l’uso individuale delle parti comuni, per l’installazione di impianti ad energia rinnovabile: in tal caso è stato introdotto un “silenzio assenso”, visto che tale iniziativa si da’ per autorizzata in mancanza di un espresso e qualificato diniego e, pertanto, diciamo che non avrebbe sorpreso una diversa soluzione presuntiva anche in tema di mediazione...

Ma non divaghiamo.

Ciò premesso con un approccio solo epidermico, entriamo un po’ più nello specifico e verifichiamo, innanzi tutto, in quali casi una controversia che coinvolge il condominio deve essere oggetto di mediazione obbligatoria osservando che, nell’ambito di un esame del coordinamento tra normativa condominiale e mediazione, il carattere obbligatorio o facoltativo di quest’ultima non ha un’importanza decisiva, allorchè la criticità si individui nel processo decisionale che conduce il condominio a partecipare e ad aderire al procedimento.

In termini più semplici, come meglio si dirà infra, l’amministratore che viene raggiunto da una convocazione per l’esperimento del tentativo di mediazione, non ha il potere di parteciparvi e dovrà quindi convocare l’assemblea senza poter eseguire alcuna preventiva ed autonoma valutazione (magari anche a prescindere da quanto viene indicato dall’organismo adito e/o dalla parte istante) circa l’obbligatorietà o meno del procedimento.

Ad ogni buon conto, lo stesso art. 71 quater in esame, al primo comma, fornisce un chiarimento apparentemente cristallino circa le “controversie in materia di condominio”, oggetto di tentativo obbligatorio di mediazione.

…I. Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dall'errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni per l'attuazione del codice.

Senza costringere il lettore a sfogliare il codice, il libro III, titolo VII, capo II comprende gli articoli dal 1117 al 1139 compresi il che, in virtù di quest’ultima norma di rinvio, verosimilmente estende le controversie da mediare anche a quelle disciplinate dalle norme in materia di comunione in generale, in quanto compatibili (come, per esempio, l’arcinoto art. 1102 cc in tema di uso individuale del bene comune).

Iniziamo ad eliminare dall’elenco delle controversie condominiali, dunque, quelle per la cui soluzione è richiesta l’applicazione esclusiva di altre norme, prime fra tutte –consideratane la ricorrenza- quella in materia di responsabilità, anche nei confronti dei singoli condomini, per danni provocati da impianti e servizi comuni, la cui fonte è l’art. 2051 c.c..

Per la verità taluni sostengono, pur in assenza di una norma espressa, che il condominio sia tenuto ad una generale obbligazione manutentiva delle parti ed impianti comuni e che, pertanto, anche le controversie in materia di responsabilità per danni causati da detti parti ed impianti, avrebbe fonte nella violazione di tale obbligazione.

Si tratta di una tesi che sento spesso ripetere proprio in sede di mediazione, allorchè il condominio viene convocato obbligatoriamente dal Sig. Ugo del primo piano, per questioni relative a danni causati dalla rottura di una conduttura discendente o da infiltrazioni provenienti dal lastrico di copertura dell’edificio.

Sarei lieto di condividere tale orientamento, purchè poi, al nostro Sig. Ugo, fallita la mediazione ed introdotto il giudizio, sia impedito di arroccarsi dietro l’art. 2051 c.c., in attesa che sia il condominio a fornire la prova diretta dell’esimente (statisticamente marginale) della forza maggiore o dell’equiparato, in giurisprudenza, fatto del terzo.

Cioè a dire che o il condominio risponde di consimili danni ex art. 2051 c.c., quale custode delle parti ed impianti comuni e, pertanto, la normativa condominiale non c’entra nulla ed il previo tentativo di mediazione è facoltativo; oppure risponde quale soggetto tenuto, nei confronti dei singoli condomini, all’adempimento di una generale ed implicita obbligazione manutentiva, nel qual caso il rapporto è condominiale, il tentativo di mediazione è obbligatorio ma, poi, sarà consentita al condominio la prova del diligente adempimento, onde scongiurare o attenuare la responsabilità risarcitoria.

Per il momento, dunque, seguirei l’orientamento che pone sul condominio la responsabilità del custode e, quindi, direi che l’elenco delle cause condominiali da tentare di mediare obbligatoriamente non include quelle risarcitorie ex art. 2051 c.c., come non include quelle relative ai rapporti contrattuali o meno con terzi estranei al condominio (salvo che le norme sulla mediazione le contemplino in termini generali).

Andando un po’ oltre, a stretto rigore, si dovrebbero escludere i contenziosi tra i condomini, nel senso che gli artt. 1117 ss c.c., anche considerando le disposizioni compatibili sulla comunione in generale, non disciplinano propriamente i rapporti tra i singoli condomini, bensì tra questi, le cose comuni ed il condominio in quanto ente rappresentato da un amministratore.

In altri termini, esemplificando, se sempre il nostro Sig. Pino del terzo piano lamenta che la Sig.ra Rita, del piano sovrastante, vuota i posacenere sulla sua bella tenda da sole esterna color avorio, dubito che si tratti di una controversia in materia condominiale da mediare obbligatoriamente, anche nel caso in cui la condotta della Sig.ra Rita violi una specifica norma del regolamento dell’edificio.

Diverso il caso in cui fosse il condominio a voler reprimere la condotta della Sig.ra Rita perché, ai sensi dell’art. 1130 c.c., l’amministratore deve curare l’osservanza del regolamento: quindi, in tal caso, una norma da applicare tra quelle indicate dall’art. 71 quater Disp. Att. c.c. c’è e, pertanto, un’azione giudiziale nei confronti della Sig.ra Rita andrà preceduta dal tentativo obbligatorio di mediazione.

Una posizione ibrida è quella dell’art. 1125 c.c., il quale disciplina la manutenzione e ricostruzione delle volte e dei solai, ponendo la relativa spesa a carico dei condomini le cui proprietà sono divise da tali elementi: in tal caso potrebbe ben darsi una controversia condominiale sull’applicazione della norma richiamata, ma l’ente condominiale ne sarebbe estraneo.

Ancor più ibrida è la previsione dell’art. 63 Disp. Att. c.c. il quale, al primo comma ultima alinea, impone all’amministratore di comunicare ai creditori del condominio che lo interpellino i dati dei condomini morosi, onde consentire il previo esercizio dell’escussione nei confronti di questi ultimi, come previsto dal secondo comma del medesimo articolo.

Il creditore del condominio, in caso di inadempimento dell’amministratore ed in mancanza di una previsione che, in tal caso, lo liberi dall’obbligo di previa escussione dei soli condomini morosi, non può far altro che agire giudizialmente, invocando l’applicazione di una norma che è indubbiamente compresa tra quelle indicate dall’art. 71 quater.

Ergo, siamo al cospetto di una controversia tra un terzo ed il condominio, nella persona del relativo amministratore, la cui soluzione risiede indubbiamente nell’applicazione di una norma in materia condominiale, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 71 quater comma primo Disp. Att. c.c., che è soggetta quindi al tentativo obbligatorio di mediazione ma che, con il condominio degli edifici, non ha nulla a che fare.

Una prima conclusione, che si può trarre dalle osservazioni che precedono, è che le controversie in materia di condominio, almeno quelle cui appare far riferimento l’art. 71 quater in esame, hanno come parte necessaria l’ente condominiale rappresentato dall’amministratore ma non c’è reciprocità, nel senso che non tutte le controversie di cui il condominio è parte sono soggette al previo tentativo obbligatorio di mediazione.

E’ dunque comprensibile che la medesima disposizione, dopo aver chiarito quali siano le controversie condominiali e dopo aver stabilito, finalmente, il criterio di determinazione (ratione loci rei sitae) della competenza territoriale dell’organismo di mediazione, si preoccupi di stabilire cosa debbano fare in particolare l’amministratore e l’assemblea al cospetto di un’istanza di mediazione.

Qui giunti, dunque, dovremmo iniziare a ricercare il coordinamento tra le nuove norme “procedurali” in tema di mediazione ed il contenuto delle deliberazioni assembleari ma, prima ancora, si pone un ulteriore dubbio.

Il primo comma dell’art. 71 quater, come abbiamo visto, si preoccupa di indicare quali siano le controversie in materia condominiale, con l’evidente scopo di spiegare (pur con i limiti sopra commentati) a quali controversie sia applicabile la condizione di procedibilità, costituita dal previo esperimento del tentativo di mediazione.

Cosa accade, però, nei casi in cui il condominio sia chiamato a partecipare ad un tentativo di mediazione non obbligatorio ?

A mio avviso, in termini generali e prima di affrontare la distinzione tra istanze di mediazione attive o passive, non accade nulla di particolare rispetto all’ipotesi del tentativo obbligatorio, in quanto dalle norme dell’art. 71 quater in esame emergono due scelte del legislatore piuttosto chiare.

La prima riguarda l’amministratore, il quale può partecipare alla mediazione solo a seguito di un espresso mandato assembleare: in altri termini, l’amministratore non ha alcun potere autonomo di partecipazione, nemmeno qualora l’oggetto della controversia sottoposta alla mediazione –obbligatoria o facoltativa che sia- rientri tra quelli per i quali l’amministratore sarebbe legittimato autonomamente ad agire o resistere in giudizio.

Le controversie per le quali l’amministratore ha potere autonomo d’azione e resistenza (ovverosia quelle, per dirla –a contrario- con l’art. 1131 co. 3 c.c., che non esorbitano dalle sue attribuzioni) non sono poche ed il legislatore della riforma, intervenendo analiticamente proprio sulle attribuzioni dell’amministratore, ha conseguentemente ampliato anche i relativi poteri rappresentativi giudiziali.

Sul punto, in ogni caso, dovremo tornare parlando, sempre ai fini della mediazione in materia condominiale, delle controversie attive e passive.

La seconda scelta del legislatore riguarda il fatto che, la deliberazione assembleare che dà mandato all’amministratore di partecipare al tentativo di mediazione, dev’essere previa: cioè a dire che non sembrerebbe ammissibile una ratifica successiva dell’eventuale partecipazione e adesione del condominio, decise autonomamente dall’amministratore.  

A parte l’espressa formulazione dell’art. 71 quater co. 3, dubito sulla possibilità di interventi interpretativi in senso contrario (ancorchè, sull’efficacia ex tunc della ratifica assembleare delle iniziative anche giudiziali dell’amministratore, nel vigore della precedente normativa, la S.C. si è pronunciata costantemente in senso affermativo): il successivo co. 4 dell’articolo in esame, infatti, disciplina proprio l’eventualità che la tempistica della convocazione per il tentativo di mediazione, non consenta all’assemblea di esprimersi.

In tal caso il mediatore, ad istanza del condominio, dovrà disporre idonea proroga della comparizione: ergo, l’amministratore raggiunto dalla convocazione per un tentativo di mediazione, o fa in tempo a convocare l’assemblea, oppure chiede la suddetta proroga, mentre ciò che l’amministratore non sembra possa fare è partecipare e, magari, aderire al tentativo di mediazione, con riserva di successiva ratifica da parte dell’assemblea.

Stabilito dunque che l’amministratore del condominio non ha autonomi poteri di partecipazione al procedimento di mediazione e che, pertanto, deve prima munirsi di un’espressa deliberazione assembleare (a maggioranza dei partecipanti per almeno la metà dei millesimi complessivi), tentiamo finalmente di coordinare il procedimento di mediazione con le condizioni positivamente previste dalle norme per la partecipazione del condominio.

Direi che possiamo iniziare l’esame del tentativo di mediazione, per così dire, attivo, ovverosia quello introdotto ad istanza del condominio.

Segnalavamo, in precedenza, che le attribuzioni autonome dell’amministratore non sono poche e, pertanto, non sono pochi nemmeno i casi in cui il medesimo amministratore può autonomamente rappresentare il condominio in giudizio (per poi limitarsi a riferire all’assemblea): a tanto si aggiunga, poi, come cennato, che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, i poteri rappresentativi giudiziali dell’amministratore, anche in relazione a controversie che esorbitano dalle sue attribuzioni, sono comunque suscettibili di ratifica da parte dell’assemblea.

Limitiamoci comunque a considerare che alcune controversie possono essere introdotte autonomamente dall’amministratore mentre, per altre, è necessaria una delibera assembleare che, per non complicarci la vita con la questione dell’efficacia della ratifica successiva, consideriamo debba essere assunta sempre prima dell’introduzione della lite.

Di fatto, parlando di poteri di rappresentanza, esiste una terza categorie di controversie, ovverosia quelle che pur rientrando nelle “competenze” autonome dell’amministratore questi, anche per motivi di cassa e di responsabilità, ritiene di sottoporre previamente all’assemblea.

Prevengo i sostenitori della mediazione in materia condominiale evidenziando che questa terza categoria di controversie è e deve rimanere eventuale: non sarebbe sostenibile, infatti, che l’amministratore in alcuni (parecchi) casi può agire in giudizio autonomamente –perché tanto è previsto dalla legge- ma, visto che ci può essere di mezzo un tentativo obbligatorio di mediazione, allora è necessario che si munisca sempre di una previa delibera assembleare.

Il vincolo di procedibilità dell’azione, costituito dall’obbligo del previo tentativo di mediazione, non ha nulla a che vedere e non può condizionare i poteri di rappresentanza giudiziale dell’amministratore, previsti da una diversa fonte normativa e dalla relativa interpretazione giurisprudenziale.

Orbene, una deliberazione che dia espresso mandato all’amministratore di agire in giudizio nei confronti di chicchessia, a mio avviso, pone già problemi di rappresentanza ai fini del previo tentativo di mediazione, ove obbligatorio, allorchè della mediazione non venga fatta menzione e/o se ne parli genericamente.

Mi spiego meglio con un esempio limite ma, come si vedrà, tutt’altro che remoto.

Intanto entriamo nell’ordine di idee che stiamo parlando di assemblee condominiali (quindi non di CdA formati da professionisti più o meno preparati) e di amministratori di condominio che, per quanto preparati e competenti, non sono tenuti a conoscere i “dettagli” procedurali delle azioni giudiziarie.

Per esemplificare, utilizzerei una controversia usuale che non riguarda i rapporti condominiali ma che coinvolge un condominio o, come ipotizzerò, addirittura due e per la quale il tentativo di mediazione è certamente obbligatorio, ancorchè non si controverta in materia di condominio degli edifici, ma di diritti reali in generale.

Dunque, ipotizziamo che il condominio di Via Roma sia contitolare pro indiviso, con il condominio di Via Napoli, della proprietà di una chiostrina (cortile interno) accessibile e, dopo aver chiesto più volte al condividente di rimuovere i bidoni della spazzatura ivi depositati da un paio d’anni sotto una tettoia, realizzata per tale scopo, dia mandato all’amministratore di “fare causa” al condominio di Via Napoli per ottenere giudizialmente tale rimozione.

Si tratta di un semplice esempio, senza dover qui stabilire né se l’azione sia fondata, né se sia possibile introdurre un procedimento interdittale (no, perché è trascorso più di un anno dall’inizio della condotta lesiva del possesso) o cautelare (può darsi, ma è necessaria la ricorrenza di ulteriori condizioni), anziché ordinario.

Fatto è che l’amministratore del condominio di Via Roma, zelantemente già munito di copia delle delibera, dell’atto di provenienza della chiostrina, delle richieste scritte inviate al condominio di Via Napoli, delle risposte negative di quest’ultimo, di fotografie del sito e di penna per firmare procura e assegno per il fondo spese, si reca dall’avvocato, già pregustando l’idea di non dover più parlare di bidoni della spazzatura perché, per i successivi 3/4 anni, se qualche condomino chiederà lumi sulla questione, potrà limitarsi a riferire che, appunto, “ha tutto in mano l’avvocato”.

Quest’ultimo però da’ un’occhiata alle carte ed osserva che l’azione va preceduta da un tentativo obbligatorio di mediazione perché, secondo lui, comunque si controverte in materia di diritti reali (disciplina della comunione dominicale in generale, acquisto di servitù, ecc…) e pertanto, se si introducesse direttamente la causa voluta dal condominio, questa sarebbe improcedibile.

Quali ragionamenti operativi deve fare, quindi, l’amministratore del condominio di Via Roma ?

Proviamo ad immedesimarci.

- l’assemblea ha deciso solo di fare causa dopo anni che si discute inutilmente del problema e proprio perché il condominio di Via Napoli non si smuove, quindi cosa dobbiamo mediare ? : se c’è questo “cavillo procedurale” di cui parla l’avvocato, facciamo questa istanza di mediazione e poi non ci vado

Inutile e, se la controparte convenuta in giudizio deduce che sarebbe stata lietissima di mediare se gliene fosse stata data la possibilità, il Giudice darà termine per esperire il tentativo di mediazione ed il problema della procedibilità, in caso di mancata introduzione o di diserzione da parte dell’attore richiedente, non si risolve;

- riconvoco l’assemblea perché, secondo questo rompiscatole di avvocato (che vuole fare il professorino e che ora sostituisco prima ancora di nominarlo…), il codice civile contiene una cosa chiamata disposizioni di attuazione e una di queste dice che non ho i poteri per partecipare alla mediazione. Però, se la seconda assemblea va deserta o non raggiunge la maggioranza richiesta (anche perché i condomini hanno già preso una decisione e, se vedono ancora all’odg l’argomento dei bidoni della spazzatura, non verranno), mi ritrovo con una delibera che mi dice di agire senza avere i poteri per ottemperare al “cavillo procedurale” dell’avvocato. Così va pure a finire che qualcuno chiede anche la mia revoca perché non ho eseguito la prima delibera…

Paradossale ma, a parte la richiesta di revoca che, pur se prevista espressamente per il caso di omessa esecuzione delle delibere (si veda il mostruoso art. 1129 comma 12 n. 2 cc), in un caso del genere sarebbe –almeno ci auguriamo- difendibile, tale scrupolo non è poi così campato in aria;

- mamma diceva che il più contiene il meno e, pertanto, se l’assemblea mi ha detto di fare causa allora posso anche fare questa mediazione perché si tratta di un “cavillo procedurale” e quindi, al dunque, di un ”passaggio tecnico” a cui dovrò partecipare, ma che si gestirà l’avvocato (che a questo punto, tutto sommato, posso anche nominare…) .

Quest’ultimo ragionamento sembrerebbe il più pratico e sarebbe anche convincente, se non fosse che il mero “passaggio tecnico” che soddisfa la condizione di procedibilità, nella sostanza, è costituito dall’ottenimento di un verbale di mediazione negativa, mentre il tentativo di mediazione in quanto tale è (e se non lo fosse sarebbe inutile, già sulla carta) un percorso conciliativo guidato di natura evidentemente negoziale.

In altri termini, l’amministratore del condominio di Via Roma, necessariamente coinvolto nel procedimento di mediazione in quanto parte istante, nel caso di adesione del condominio di Via Napoli, si troverà a partecipare al percorso conciliativo, con un margine negoziale inconsistente, poiché costituito dalla sola delibera assembleare che gli dà mandato di agire giudizialmente.

Una soluzione alternativa potrebbe passare attraverso un’interpretazione evolutiva (ad un anno dall’entrata in vigore…) dell’art. 71 quater: ovverosia l’amministratore, introdotto il tentativo di mediazione e constatata l’adesione del condominio di Via Napoli, chiede egli stesso un differimento per sottoporre la questione all’assemblea.

Prima obiezione (formale) – l’art. 71 quater Disp. Att. c.c. disciplina ciò che devono fare l’amministratore e l’assemblea del condominio prima di partecipare al tentativo di mediazione ed una delle possibilità è quella di rifiutarsi.

In questo caso, invece, l’ipotizzata interpretazione evolutiva della medesima disposizione ne determinerebbe una diversa logica applicativa, imponendo all’assemblea di fornire all’amministratore i soli “poteri conciliativi”, senza possibilità di sottrarsi consapevolmente e, magari, motivatamente al procedimento di mediazione (nonché ai relativi costi), in quanto questo è già pendente.

Seconda obiezione (sostanziale) - La nuova deliberazione dell’assemblea interverrebbe a “contraddittorio” già perfezionato con la controparte ed a seguito di una dichiarazione di adesione: ergo l’assemblea dovrebbe rimangiarsi, in tutto o in parte, la deliberazione con la quale ha deciso l’introduzione del contenzioso giudiziale, per munire l’amministratore di poteri conciliativi “alternativi”.

Terza obiezione (sempre sostanziale) – l’assemblea, nuovamente convocata per decidere sul tentativo di mediazione pendente, va deserta oppure non si raggiunge la maggioranza prevista per il conferimento dei poteri: quindi avremo uno scenario secondo il quale il condominio di Via Roma propone istanza di mediazione, il condominio di Via Napoli aderisce e lo stesso condominio di Via Roma dichiara di non poter partecipare al procedimento, in mancanza di un’espressa deliberazione al riguardo.

E’ chiaro che, dopo questa prima esperienza, l’amministratore del condominio di Via Roma, il quale nel frattempo avrà accumulato tot ore di aggiornamento obbligatorio, farà precisare, nel deliberato assembleare relativo al contenzioso giudiziale, anche i poteri ai fini del necessario previo tentativo di mediazione, ove la controparte aderisca.

In tal caso, peraltro, dovremo prevedere deliberazioni un pochino schizzofreniche.

L’assemblea del condominio di Via Roma, infatti, dovrà deliberare (sempre claris verbis ed, appunto, a verbale) di voler ottenere giudizialmente la rimozione dalla chiostrina dei bidoni del condominio di Via Napoli (quindi di voler “fare causa”) ma anche, ai fini della mediazione, di poter accettare che i bidoni stessi possano essere ubicati alternativamente in un’area diversa (evidentemente della medesima chiostrina: se la proposta conciliativa fosse quella di mettere i bidoni sulla pubblica via o nell’androne di Via Napoli, non ci sarebbe nulla da mediare, visto che si raggiungerebbe il massimo risultato di rimuovere definitivamente i bidoni e la tettoia dalla chiostrina comune).

Il tutto con riferimento ad una controversia la cui soluzione mediata dovrebbe passare attraverso il seguente ragionamento dell’assemblea di Via Roma: “l’attuale collocazione dei bidoni e della tettoia del condominio di Via Napoli nella chiostrina che condividiamo in proprietà, è un abuso della cosa comune foriero, altresì, della costituzione –come minimo- di una servitù in nostro danno, ma se sempre nella chiostrina i bidoni e la relativa tettoia vengono posizionati un pochino più in là, allora l’abuso non c’è e, se si costituirà una servitù, non ci importa”.

Altra possibilità è che il condominio di Via Roma, magari dopo aver scritto lettere e partecipato ad incontri per trovare una soluzione, deliberi dapprima ed unicamente di introdurre il procedimento di mediazione, per poi verificarne l’esito ed, eventualmente, conferire il mandato all’amministratore per introdurre la lite giudiziale.

Quindi, innanzi tutto, saremmo in presenza di una dispersione di risorse (due assemblee per il caso di mediazione negativa, prima di agire in giudizio) ed un rischio per la “conformità” degli argomenti trattati in mediazione rispetto a quelli oggetto della successiva azione giudiziale: rischio che, ove si avveri, retrocederebbe la lite alla fase di mediazione per ordine del Giudice.

In secondo luogo, partendo da quest’ultima osservazione e sempre ricordando che l’amministratore deve essere munito dall’assemblea di idonei poteri per partecipare utilmente al tentativo di mediazione, dovremmo ipotizzare una prima deliberazione con la quale, pur sollevando il problema, vengono però indicate all’amministratore eventuali soluzioni, alternative alla rimozione dei bidoni e della tettoia, sulle quali poter lavorare in sede di mediazione.

E, poi, una seconda deliberazione con la quale, stante l’esito negativo della mediazione, si dia mandato all’amministratore di procurare giudizialmente non l’imposizione di tali soluzioni alternative, bensì la rimozione dei bidoni e manufatti.

I sostenitori della mediazione obbligatoria in materia condominiale posso certamente osservare che non tutte le controversie sono uguali e che alcune, fatalmente, presentano peculiarità che ne rendono ardua la conciliazione guidata, oppure impongono un maggiore sforzo (in termini di numero di convocazioni e di delibere) da parte del condominio.

Vero, ma qui si parla di norme di procedura, ovverosia di come “funziona” il procedimento di mediazione e di come va coordinato –sempre che sia possibile- con norme sostanziali relative alla manifestazione di volontà dell’ente collettivo (il condominio attraverso il proprio organo assembleare), ai relativi requisiti formali (decisioni verbalizzate ed assunte a maggioranza assoluta da un’assemblea regolarmente convocata) ed ai poteri di rappresentanza dell’amministratore, vincolato nella propria condotta ai termini del mandato assembleare.

Una norma che imponga, in materia condominiale, una previa decisione assembleare, in altre parole, non considera, o considera irrilevante, il fatto che dietro un’assemblea di condominio, dalla sua convocazione sino al suo, per così dire, consolidamento (quanto meno ai fini di scongiurarne l’annullamento, mentre per la nullità assoluta non ci sarebbe comunque difesa) sono possibili ed, anzi, sono ricorrenti, numerose variabili.

Il profilo dei requisiti d’efficacia delle deliberazioni dell’assemblea del condominio, comunque, imporrebbe l’apertura di un ulteriore capitolo, con il quale riflettere sulle decisioni assembleari richieste ai fini della mediazione (partecipazione/adesione e definizione) e l’eventualità che le relative deliberazioni siano successivamente annullate o, addirittura, dichiarate nulle.

La trattazione potrebbe rivelarsi ancora più noiosa di quanto non sia già ma, indulgendo in un brevissimo inciso, sempre dedicato ai bidoni ed alla tettoia collocati dal condominio di Via Napoli, cosa accade se la soluzione mediata deliberata dal condominio di Via Roma ubica detti bidoni, a fini conciliativi, proprio accanto alla finestra della cucina dell’appartamento del Sig. Franco, condomino del piano terra ?

E cosa accade se il condominio di Via Napoli accetta tale soluzione mediata ed il Sig. Franco è un proprio condomino, magari assente alla relativa deliberazione ?

Certo, il mediatore zelante potrà prestare attenzione e sollevare il problema (sempre che abbia una planimetria della chiostrina) ma, alla luce dell’accordo raggiunto grazie a due deliberazioni convergenti da parte dei condominii contrapposti, non penso possa legittimamente negare il proprio imprimatur alla conciliazione, in ragione della fondata ma astratta impugnabilità delle decisioni assembleari, ancorchè assunte in evidente danno di un singolo condomino.

Le questioni che precedono rappresentano solo una parte (per l’ipotesi di mediazione ad istanza condominiale) delle problematiche della mediazione obbligatoria esaminata nell’ottica del condominio ma, pur potendosi discutere sulle soluzioni di alcune delle frizioni evidenziate, un dato indiscutibile rimane: ovverosia che le norme in materia di mediazione, dal punto di vista procedurale, non si coordinano immediatamente con le norme sostanziali che disciplinano la partecipazione del condominio per il necessario tramite del suo amministratore, cui devono essere previamente conferiti idonei poteri.

Al dunque, l’unica soluzione immune da censure e, parlando di ciò che deve emergere da un verbale assembleare, logicamente seria, è quella della doppia o tripla deliberazione: la prima con la quale si introduca la mediazione conferendo all’amministratore i relativi poteri, la seconda con la quale si decida sulla proposta di conciliazione o si prenda atto dell’assenza di proposte ed infine, la terza, con la quale si dia mandato per l’introduzione dell’azione giudiziale, nel caso di fallimento del tentativo.

La seconda e la terza deliberazione possono essere assunte nella medesima seduta ma se per caso, a seguito dell’esame della proposta conciliativa, l’assemblea deliberasse di accettarla con varianti o condizioni, l’amministratore dovrebbe tornare dal mediatore e, successivamente, riferire di nuovo all’assemblea.

In tutto ciò è altresì opportuno, anche se questo aspetto attiene alla pratica e non alla procedura, che il condominio istante sia sempre assistito dal medesimo legale, per avere conformità tra la controversia per come delineata nell’istanza di mediazione e quella poi introdotta avanti all’autorità giudiziaria, altrimenti il rischio di eccezione e di retrocessione alla fase del tentativo di mediazione diviene sostanziale.

Abbiamo utilizzato l’esempio di una controversia tra due condominii in materia di diritti reali, proprio per amplificare tale eventualità: se la mediazione è stata introdotta prospettando, per esempio, un actio negatoria servitutis, secondo l’orientamento del primo legale, e poi viene introdotta un’azione per la cessazione dell’abuso della cosa comune, contestando unicamente la violazione dell’art. 1102 c.c., il condominio di Via Napoli ben potrebbe obiettare che tale “ridotto” profilo della controversia non è stato oggetto di mediazione, né è stato sottoposto al vaglio della propria assemblea.

E’ pur vero che non è necessario “titolare” l’istanza di mediazione con l’indicazione dei motivi di fatto e di diritto della domanda, ma è anche vero che, come voluto dal legislatore, abbiamo a che fare con assemblee condominiali alle quali il fondamento della controversia va prospettato, sempre che si voglia ottenere una deliberazione consapevole e costruttiva anche in prospettiva di un accordo.

Le riflessioni che precedono, ancor più di quelle che seguono, non tengono naturalmente conto dell’attività di mediazione che, nelle more del procedimento ed in vista delle assemblee, come in seno alle assemblee stesse, può essere svolta direttamente dai legali dei contendenti.

L’attività conciliativa dei legali delle parti contrapposte, infatti, può essere occasionata ma, evidentemente, prescinde dalla pendenza di un procedimento di mediazione, come prescinde, peraltro, anche dalla pendenza di un’azione giudiziale ed, in ogni caso, non ha nulla a che fare con il coordinamento tra le dinamiche decisionali assembleari ed il procedimento di mediazione.

Passando alle istanze passive, ovverosia a quelle per le quali il condominio è convocato, un primo dato rilevante è stato già evidenziato, ovverosia l’amministratore non ha alcun potere valutativo autonomo ed ogni decisione, circa la partecipazione e l’adesione del condominio, è rimessa ad una previa deliberazione assembleare.

L’assenza di poteri propri dell’amministratore, riguardo alla partecipazione al procedimento di mediazione, determina una prima conseguenza già accennata: non appare ammissibile alcuna valutazione, da parte dell’amministratore stesso, circa la necessità, opportunità o mera utilità che il condominio partecipi al procedimento da altri introdotto.

In altri termini, l’assemblea va sempre e comunque convocata previamente anche se, per esempio:

- l’oggetto della controversia è già stata trattato, analizzato, approfondito e deliberato –magari in più occasioni- con esito negativo.

Eventualità assai ricorrente, non foss’altro perchè per una prima serie di controversie possibili, relative ai provvedimenti presi autonomamente dall’amministratore, è espressamente previsto il ricorso all’assemblea (art. 1133 c.c.), mentre le altre (inutile fare un elenco compiuto, ma pensiamo a quella principale, ovverosia all’impugnazione di una delibera) conseguono direttamente o indirettamente ad una decisione assunta dall’assemblea stessa.

- l’oggetto della controversia non è soggetto al vincolo di procedibilità costituito dall’esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione né, pertanto, l’omessa partecipazione espone il chiamato alle previste sanzioni processuali.

A parte la disputabilità contenutistica della “materia condominiale”, la norma dell’art. 71 quater Disp. Att. c.c. disciplina la legittimazione alla partecipazione, senza alcuna ulteriore precisazione e, quindi, prescindendo dal carattere o meno obbligatorio del tentativo di mediazione.

Pertanto l’amministratore, raggiunto dall’istanza, deve comunque “chiedere” all’assemblea cosa fare e, quindi, non potrebbe omettere di convocarla, solo perché il previo tentativo di mediazione è o dovrebbe essere (magari a dispetto di quanto indicato nella convocazione) facoltativo;

- l’oggetto della controversia è già stato trattato in sede di mediazione.

Apparentemente non sono previsti limiti quantitativi o temporali per il ricorso all’istituto in esame né, d’altro canto, viene imposto alla parte istante, esaurito negativamente il tentativo di mediazione, di introdurre un’azione giudiziale;

- il condominio non è legittimato passivamente a contraddire sull’oggetto della controversia.

La legittimazione passiva dell’ente condominiale è una questione di merito della controversia sulla quale, dunque, gli amministratori ben si dovrebbero guardare dal prendere autonomamente una posizione.

Sono peraltro frequenti le azioni (e potenzialmente, quindi, i previi tentativi di mediazione) in cui il condominio viene convenuto in giudizio, dagli stessi condomini, in modo palesemente inappropriato (danni da infiltrazione idrica causati dalle diramazioni individuali degli impianti comuni o da impianti individuali di altri condomini, danni provocati dall’impresa appaltatrice durante l’esecuzione dei lavori, carenze manutentive dei solai tra due proprietà individuali, ecc…);

- la controversia è già oggetto di azione giudiziale pendente o, addirittura, di giudicato.

- l’oggetto della controversia rientra tra quelli che l’amministratore ha potere ex lege di “gestire” autonomamente, anche in sede giudiziale.

Il testo dell’art. 71 quater Disp. Att. c.c. è piuttosto chiaro e, come già accennato, non sembra suscettibile di un’interpretazione di diverso segno;

- l’oggetto della controversia non è precisato in modo sufficiente per consentire una compiuta deliberazione.

Riferisco di un’esperienza personale e recente.

Ricevo da un amministratore la convocazione, pervenuta da un condomino, per un tentativo di mediazione su (test.) “Problematiche relative all’uso delle parti comuni dell’edificio – violazione dell’art. 1102 cc”.

L’amministratore (sinceramente o meno, poco rileva) cade dalle nuvole e mi dice che il condomino istante per lui è solo un nomeed un cognome, perché l’appartamento è vuoto da anni e nessuno ha mai partecipato all’assemblea.

Mi dice, poi, che l’edificio ha un centinaio di unità abitative e mi chiede quindi di capire, anche con una certa urgenza, quale sia il problema, non solo per sapere cosa riferire ai condomini, ma soprattutto perché in questo condominio un’assemblea va pianificata (per la disponibilità –a pagamento- di non so quale locale parrocchiale e per il fatto che le ricevute postali delle convocazioni, come noto, ci mettono un po’ a tornare). 

Scrivo all’organismo di mediazione chiedendo lumi, ma mi viene risposto che per ricevere copie, informazioni, ecc… dovrei prima inviare una procura dell’amministratore per la partecipazione al procedimento: allora alzo il telefono e, fortunatamente, mi risponde un collega che, comprendendo il problema (codice alla mano…), mi dice però che l’istanza non ha allegati e, quindi, ne sanno quanto me.

Chiamo l’avvocato indicato dalla controparte nell’istanza e mi dice che ancora non ne sa nulla, perché ha dato solo la disponibilità per l’assistenza ad un suo vecchio cliente (non si è offerto di informarsi e non l’ho nemmeno sollecitato in tal senso).

Non potendo contattare direttamente la controparte, ho consigliato all’amministratore di infischiarsene: allorchè verrà notificato l’atto introduttivo di un’azione giudiziale (mi auguro nel rispetto dei requisiti contenutistici previsti dall’art. 163 cpc), se sarà utile per la posizione del mio cliente, rappresenterò al Giudice che, visto il contenuto dell’istanza di mediazione, la condizione di procedibilità non può ritenersi assolta e vedremo cosa accade…

L’amministratore, dunque, apparentemente deve sempre e comunque convocare l’assemblea, ponendo all’Odg il contenuto dell’istanza di mediazione e chiedendo istruzioni.

Abbiamo già osservato che le controversie condominiali, per come indicate dall’art. 71 quater Disp. Att. c.c., sono controversie tra condomino e condominio, si potrebbero anche ipotizzare controversie esclusivamente tra condomini (posto che, ciascun condomino, ha autonomamente gli stessi poteri d’azione del condominio, salvo che per l’esazione dei contributi) ma, in tal caso, il condominio ne rimarrebbe estraneo ed il problema del passaggio assembleare nemmeno si pone.

Di un’ipotesi di controversia che ha fonte nell’applicazione della normativa condominiale, ma può essere introdotta da terzi, si è del pari accennato ma non credo sia utile parlarne, trattandosi di un caso isolato e curioso.

Non rientrano nella presente trattazione, poi (anche se ne è stata utilizzata una per esemplificare il tentativo di mediazione ad istanza del condominio), le controversie per le quali è previsto, in termini generali, il previo esperimento del tentativo di mediazione e che possono anche avere come parte un condominio ma, ovviamente, non per questo divengono controversie in materia condominiale, come oggi chiarito dal più volte citato primo comma dell’art. 71 quater Disp. Att. c.c..

Il fatto che le controversie passive in materia condominiale, da mediare obbligatoriamente, abbiano dunque come parti necessarie e contrapposte il condominio ed il condomino determina una prima peculiarità: ovverosia all’assemblea, da convocarsi per conferire il mandato all’amministratore, parteciperà (o, meglio, dovrà essere convocato) anche il condomino che ha proposto l’istanza di mediazione.

L’art. 1136 co. 6 c.c., infatti, dispone che l’assemblea non può deliberare se non consta che tutti gli aventi diritto sono stati regolarmente convocati e, sinceramente, al fine di escludere la convocazione del condomino che ha proposto istanza di mediazione, non discetterei sul fatto che “aventi diritto” possa riferirsi alla partecipazione, piuttosto che al voto.

Tra l’altro, come noto, la giurisprudenza di legittimità riconosce anche per le delibere condominiali il vizio di cd. conflitto d’interessi, facendo riferimento –correttamente- al momento deliberativo e non già a quello partecipativo: tant’è che per la delibera assunta con il voto favorevole del condomino in conflitto d’interessi –in quanto beneficiario della statuizione- è pacificamente ammessa la cd. prova di resistenza, ovverosia la verifica della formazione della maggioranza, anche escludendo a posteriori il voto del soggetto confliggente.

Se il conflitto d’interessi rilevasse già nella fase di partecipazione alla discussione, evidentemente tale sanatoria della deliberazione, mediante la mera esclusione del voto incriminato dal computo della maggioranza, non sarebbe ammissibile.

Quindi, anche solo per evitare un ulteriore motivo di contestazione formale, spendibile da un condomino già in posizione di conflitto con il condominio, detto condomino non potrà non essere convocato.

In tal caso, dunque, l’istanza di mediazione non rappresenta altro che l’occasione per far tornare la controversia nell’ambito che le è proprio, stimolando il confronto assembleare sulla richiesta del condomino.

E’ dunque ipotizzabile che già da questa fase, necessitata ex lege dalla mera pendenza dell’istanza di mediazione, o scaturisca un accordo che definisca la controversia, oppure le posizioni rimarranno inalterate, con il conferimento di un mandato all’amministratore, verosimilmente, di partecipare (per non incorrere in successive sanzioni processuali) ma non aderire al tentativo di mediazione.

In entrambi i casi, dunque, il procedimento di mediazione, inteso come percorso guidato finalizzato a dirimere negozialmente una controversia, è di fatto inutile, salvo eventualmente stabilire se, in base all’oggetto della disputa e nel caso di accordo raggiunto in seno all’assemblea, possa essere di qualche beneficio (fiscale o ai fini dell’exequatur) la sua ulteriore formalizzazione in un verbale sottoscritto anche da un mediatore.

Si tratterà di fare una valutazione costi/benefici che, però, non ha nulla a che fare con la mediazione propriamente detta, bensì solo con l’efficacia dell’atto che formalizza e perfeziona giuridicamente un accordo, comunque assunto altrove.

Superati, così, i due casi limite dell’accordo o del mantenimento inalterato della contrapposizione in sede assembleare, ricaliamoci nel crepuscolo di quanto altro potrebbe accadere in occasione dell’assemblea convocata per “rispondere” ad un’istanza di mediazione.

Non si vuole avere la presunzione di conoscere e, quindi, di poter esporre tutte le possibili variabili di un confronto assembleare, ma l’unico dato rilevante non è costituito da cosa o come l’assemblea discute, bensì da ciò che viene deliberato e, pertanto, dal contenuto -espresso in quanto necessariamente verbalizzato- del mandato che l’assemblea stessa darà all’amministratore, ai fini della partecipazione o meno del condominio al procedimento di mediazione.

In quest’ottica le alternative sono sostanzialmente due, perché l’assemblea potrà dare mandato all’amministratore o di partecipare e non aderire, oppure di aderire e, a ben guardare, proprio nei casi in cui, in seno all’assemblea, si formi effettivamente un’ipotesi di accordo conciliativo, emerge una peculiare criticità di coordinamento tra la normativa condominiale e quella sulla mediazione.

Prima di procedere oltre, potrebbe essere utile ricordare l’incipit della presente trattazione.

La delibera assembleare deve dare istruzioni all’amministratore sull’atteggiamento da avere in mediazione e sui poteri e i limiti entro cui conciliare la controversia.

Il che è giusto ma, senza ritornare all’esempio iniziale ed all’ipotesi di elefantiaca delibera che è stata proposta, poniamo l’assai più semplice caso di un condomino, chiamandolo nuovamente Sig. Pino, che ritenga di vantare un credito nei confronti del condominio (a quale titolo, per quanto detto, non rileva) per 10 mila euro e, volendo –forse- agire giudizialmente, introduca il tentativo di mediazione.

Alla luce di quanto è stato già osservato, non ha importanza che il previo tentativo di mediazione sia obbligatorio o facoltativo, e neppure che si tratti o meno di una controversia condominiale: all’unico elemento rilevante ai fini dell’interessamento assembleare, ovverosia il semplice fatto che il condominio sia stato convocato per partecipare al tentativo di mediazione, ne aggiungiamo invece un altro eventuale, ovverosia che l’assemblea stessa si manifesti disponibile a conciliare la controversia.

Convocata l’assemblea, dunque, ad esito della discussione l’orientamento generale sarà quello di addivenire ad un accordo con il Sig. Pino, riducendo la somma da erogare (se questa fosse pari alla richiesta, evidentemente, non ci sarebbe nulla da mediare e la questione finirebbe con l’approvazione dello stanziamento e della ripartizione della relativa spesa).

Quindi, ipotizziamo che l’assemblea sia orientata a proporre al Sig. Pino, per tacitarne le pretese, il pagamento a stralcio della somma di 6 mila euro.

Quali gli scenari possibili ?

- il Sig. Pino, presente in assemblea, accetta.

Si formalizza la conseguente deliberazione, il Sig. Pino firma il verbale per accettazione e, per correttezza, si avvisa il mediatore che il procedimento viene abbandonato. In alternativa, come cennato, si potrebbe deliberare di aderire al tentativo di mediazione al solo fine di accedere ai relativi benefici, ma l’attività di mediazione si risolve in tal caso nella redazione di un verbale e nulla più;

- il Sig. Pino, sempre presente in assemblea, rifiuta.

In questo caso l’assemblea ha due alternative: o prende atto del rifiuto e manda all’amministratore di partecipare (sempre per non incorrere in sanzioni processuali, se il tentativo è obbligatorio) ma non aderire al tentativo di mediazione, oppure delibera di offrire i 6 mila euro, dando mandato all’amministratore di partecipare al tentativo di mediazione per ribadire, anche in tale sede, detta offerta conciliativa.

E’ certamente possibile che il Sig. Pino cambi idea ed accetti l’offerta in sede di mediazione: nel qual caso l’amministratore ha già il potere di perfezionare l’accordo ed il Sig. Pino avrà semplicemente costretto il condominio e se stesso a pagare il servizio reso dall’organismo di mediazione, per non aver fatto nulla se non compilare un verbale.

E’ anche possibile, però, che il Sig. Pino confermi il proprio rifiuto: l’amministratore, dunque, si troverà in una posizione imbarazzante perché, riferendo dell’offerta conciliativa di 6 mila euro, avrà nel contempo esaurito anche il proprio mandato a mediare e, pertanto, non avrebbe poteri per aderire utilmente al procedimento, esponendo altresì il condominio alla relativa spesa.

- ultima variabile è che il Sig. Pino diserti l’assemblea chiamata ad esaminare la sua istanza di mediazione.

Anche in questa ipotesi, naturalmente, l’assemblea dovrà prendere una posizione che potrà essere negativa (partecipazione dell’amministratore per dichiarare che il condominio non aderisce) o propositiva (mettere a disposizione una somma di denaro, dando mandato all’amministratore di offrirla in sede di mediazione): in questo secondo caso si riproporranno le medesime difficoltà già esaminate, qualora il Sig. Pino rifiuti l’offerta.

Orbene, iniziando a tirare le fila dell’esposizione, le obiettive difficoltà di coordinamento nella utile partecipazione del condominio al procedimento di mediazione, nascono dall’incompatibilità di presupposti tra i due complessi normativi di riferimento.

Da un lato il procedimento di mediazione postula la disponibilità di tutte le parti coinvolte a flettere le proprie posizioni e le proprie decisioni nel corso di un percorso conciliativo mentre, dall’altro, la normativa riformata del condominio è ispirata d una generale sfiducia nei confronti dell’amministratore, il quale viene oggi imbrigliato da una messe analitica di obblighi, più o meno utili e funzionali allo svolgimento del proprio incarico.

Non si vuole criticare tale impostazione data dal legislatore, anche perché la cronaca degli ultimi anni ha certamente alimentato un’esigenza di maggior controllo sull’operato degli amministratori di condominio, ma si deve anche riconoscere che la disciplina posta dall’art. 71 quater Disp. Att. c.c. sul tema delle modalità di partecipazione del condominio al procedimento di mediazione, è evidentemente una delle manifestazioni normative di tale sfiducia.

Una sfiducia che, peraltro, appare sproporzionata in quanto, da un lato l’amministratore può ed, in alcuni casi, oggi addirittura deve introdurre autonomamente azioni giudiziarie di natura monitoria, cautelare, interdittale ed esecutiva (nonché anche alcune azioni ordinarie), esponendo così il condominio ai relativi esiti e spese mentre, dall’altro, deve farsi autorizzare previamente ed in ogni caso dall’assemblea per interloquire con il Sig. Pino di turno, anche per questioni bagatellari e solo perché ciò avverrà avanti ad un mediatore.

In più, anche volendo seguire la linea segnata dal legislatore e, pertanto, accettando supinamente (perché così dice la norma) che l’amministratore debba essere munito di mandato assembleare per partecipare ed aderire al procedimento di mediazione, rimane comunque aperto il problema della dinamica e delle formalità delle decisioni assembleari che, nella loro dovuta esaustività, mal si attagliano alla prontezza di valutazione e conseguente decisione che può rendere effettivamente utile la mediazione.

In particolare, si deve tener conto sia della responsabilità dell’amministratore nell’esercizio del mandato, responsabilità che impone la precisa indicazione, nel verbale della deliberazione, di ciò che l’amministratore può o non può fare in sede di mediazione, nonché di una quisquilia quale il diritto della controparte ed il dovere del mediatore alla contemplatio domini, ovverosia alla verifica dei poteri di chi interloquisce in veste di mero rappresentante della parte: quindi, per serietà intellettuale, escluderei l’ipotesi di una delibera che dica all’amministratore …offri 5 mila, aderisci al tentativo di mediazione, ma alla fine non superare gli 8 mila….

Il tutto, secondo il legislatore dell’art. 71 quater in esame, dovrà dunque essere compendiato nella deliberazione di un’assemblea (cui può partecipare anche la controparte…) che non solo deve prendere posizione sull’oggetto della controversia, bensì deve anche indicare all’amministratore entro quali limiti definirla o sin dove può spingersi perché si possa definire.   

Senza voler generalizzare o, addirittura, rendere assoluta una conclusione, penso che le riflessioni che precedono rafforzino l’impressione che, per una buona (o buonissima) parte delle controversie che possono coinvolgere un condominio, la prima assemblea prevista dalla norma conferirà all’amministratore, nella migliore delle ipotesi, un mandato che si esaurirà in sede di partecipazione e, quindi, mutuando il termine processuale, in limine mediationis.

In altri termini, l’amministratore potrà riferire del deliberato dell’assemblea e dell’eventuale proposta conciliativa, senza ulteriori margini discrezionali per aderire ad un percorso di mediazione.

Certamente si può rispondere, come mi è stato risposto allorchè, puntualmente, ho riversato le mie perplessità sull’incolpevole mediatore di turno, che l’assemblea potrebbe anche limitarsi a conferire un mandato in bianco, dicendo all’amministratore di aderire al procedimento per poi riferire (come richiesto dalla norma) la proposta conciliativa elaborata.

Oppure, in maniera ancora più approssimativa, mi è stato anche detto che si, l’assemblea deve deliberare la partecipazione dell’amministratore alla mediazioni ma questi, anche se il deliberato non prende posizione o non propone espressamente, saprà l’aria che tira nel condominio e, quindi, ben può aderire al procedimento magari, per stare più tranquillo, facendo prima un giro di telefonate o di e.mail ai condomini.

Si tratta evidentemente di due baggianate…

L’ipotesi della delega in bianco, oltre ad essere difficilmente digeribile dall’assemblea, non foss’altro perchè il procedimento di mediazione comporta delle spese che non necessariamente si riveleranno utili a dirimere –in un verso o nell’altro- la controversia, non consentirebbe comunque all’amministratore di essere altro che un mero astante.

Dobbiamo infatti ricordare che il condominio degli edifici altro non è che una particolare forma di comunione dominicale coattiva disciplinata, in parte, da norme speciali.

Un profilo speciale della disciplina del condominio degli edifici è costituito proprio dalla rappresentanza e, quindi, dalla figura dell’amministratore il quale, rispetto alla diversa disciplina della comunione in generale, deve necessariamente essere nominato (raggiunto il previsto limite numerico dei comunionisti) ed è munito di poteri nonché gravato da obblighi propri, ovverosia già previsti dalla legge.

Forse è un’osservazione banale, ma la conseguenza di tale specialità sta proprio nelle opposte conseguenze dell’ipotesi di assenza di poteri propri del rappresentante del condominio: cioè a dire che, allorchè una norma in tema di condominio degli edifici antepone all’iniziativa amministratore un previo passaggio assembleare, si torna di fatto alla disciplina generale dell’art. 1106 co. 2 c.c. e, pertanto, la relativa deliberazione deve determinare compiutamente i poteri delegati.

Ergo, una deliberazione ex art. 71 quater Disp. Att. c.c. che sostanzialmente dica all’amministratore …non ti diciamo cosa fare, se e per quanto puoi impegnarti, ecc…, ma vai e vedi cosa succede… non mi sembra soddisfi la previsione del richiamato art. 1106 co. 2 c.c.: ad ogni modo, con una deliberazione di tale contenuto, personalmente consiglierei all’amministratore di partecipare e non aderire.

La seconda soluzione dell’aria che tira e del giro di telefonate mi auguro che, almeno per un giurista, si commenti da sé.

Concluderei, dunque, con una proposta: riservando ovviamente all’assemblea la decisione circa il perfezionamento dell’accordo conciliativo, perché non lasciare agli amministratori la decisione autonoma circa la partecipazione e l’adesione del condominio al procedimento di mediazione ?

I contra sono pochi perché, al più, il condominio potrebbe essere coinvolto in una controversia giudiziale astrattamente mediabile, qualora l’amministratore non ritenga di aderire al procedimento di mediazione da altri introdotto (assumendosi la responsabilità, secondo la diligenza del mandatario, della relativa valutazione).

Nulla si sposterebbe, peraltro, sotto il profilo dei diritti sostanziali, perché per il perfezionamento dell’accordo conciliativo sarebbe comunque necessario il passaggio assembleare mentre, in caso di controversia, sarà pur sempre un giudice a decidere.

I pro, invece, mi sembrano parecchi:

- si elimina un’assemblea (o, meglio, n assemblee a seconda del numero delle istanze di mediazione) con i relativi oneri di spesa;

- si consente all’amministratore di gestire la fase della mediazione nel caso l’assemblea si limiti a deliberare l’introduzione di un azione giudiziale di tutela;

- si evita l’alea dell’assemblea deserta o, soprattutto, discorde e, quindi, della reiezione dell’istanza de plano solo per, magari occasionali, motivi di quorum;

- si consente all’amministratore di valutare, senza ricorrere al passaggio assembleare, il carattere facoltativo o obbligatorio del procedimento da altri introdotto;

- si consente ed, anzi, si imporrebbe all’amministratore di affrontare preliminarmente, in una sede comunque stragiudiziale e qualificata,  le controversie che il medesimo ha il potere autonomo di introdurre o riguardo alle quali può autonomamente resistere, con il mero obbligo di riferire (parecchie, almeno statisticamente, dovendovi annoverare le azioni di impugnazione delle delibere);

- si evita l’imbarazzo di una delibera propositiva che, per quanto detto, oltre a scoprire le carte, nella realtà impone all’amministratore l’esecuzione del mandato negli esatti termini indicati a verbale e, quindi, limita la sua capacità di interloquire in modo costruttivo;

- soprattutto, almeno a mio avviso, si indurrebbe l’amministratore ad aderire ai tentativi di mediazione introdotti nei confronti del condominio.

Salvi i casi di scarsissima praticabilità della mediazione (p.es. contestazione relativa alla ripartizione di una spesa approvata con delibera non impugnata, magari di qualche anno prima), infatti, l’amministratore immagino sarebbe lieto –soprattutto per scrollarsi di dosso ogni responsabilità- di poter sottoporre all’assemblea un pacchetto completo, costituito dalla controversia e dalla sua possibile soluzione stragiudiziale, elaborata in sede di mediazione.

Se poi l’assemblea non approva o va deserta, la condotta dell’amministratore non sarebbe censurabile per motivi contenutistici, ovverosia nel merito di una mera ipotesi conciliativa con tanto di imprimatur di un mediatore né, sotto altro profilo, l’amministratore sarebbe criticabile per le spese sostenute, considerato che le stesse sono comunque regolamentate e si riferiscono, soprattutto nel caso di mediazione obbligatoria, ad un procedimento non evitabile, cui il condominio è chiamato (attivamente o passivamente) a partecipare.

Sul tema delle spese, non ci si sta rimangiando quanto sopra criticato, circa i costi complessivi della mediazione in materia condominiale, ovverosia non stiamo sostenendo che la relativa spesa è un problema se deve deciderla l’assemblea, mentre non deve destare preoccupazione se ne dispone autonomamente l’amministratore.

La questione centrale è che il tentativo di mediazione è certamente un costo che, però, può essere calato in una dimensione ordinaria e, quindi, nella disponibilità dell’amministratore, onde consentire a quest’ultimo di valutarne –con la diligenza del mandatario- l’utilità per il condominio, alla luce dell’effettiva criticità e conciliabilità della controversia.

Tale valutazione, spostata invece in sede assembleare, diviene più difficile poiché andrà contestualizzata in una deliberazione con la quale, come visto, dev’essere indicata all’amministratore soprattutto la possibile soluzione mediata della controversia.

In altri termini, riprendendo l’esempio dei 6 mila euro offerti al Sig. Pino, l’assemblea dovrebbe munire l’amministratore del potere di mediare in tali termini stanziando, però, ulteriori mille euro circa (tra assistenza legale e compenso dell’organismo), per il solo fatto che detta offerta dovrà essere formalizzata in sede di tentativo di mediazione.

Chiaro è che sono necessari amministratori di condominio moderni e strutturati, ma l’orientamento della riforma sembrerebbe indurre tale evoluzione del profilo professionale (visti l’aumento delle competenze, delle responsabilità dirette, della soggezione a controlli individuali e considerate le condizioni d’accesso all’attività, l’obbligo di aggiornamento, ecc…), pur avendo previsto un inspiegabile previo intervento dell’assemblea proprio su un tema, come quello della partecipazione del condominio al tentativo di mediazione, dove l’autonomia decisionale dell’amministratore potrebbe fare la differenza, favorendo l’effettiva conciliazione stragiudiziale delle controversie condominiali.     

Avv. Andrea Bernardini  - Movimento Forense sez. Roma - 


Commenti

Nessun commento.

Registrati per poter commentare.

© 2013 Movimento Forense - Sito sviluppato da Filippo Iovine