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LE NOVITÀ IN TEMA DI SUBAPPALTO NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

1. Il subappalto ha sempre rappresentato uno dei temi di maggior interesse all’interno della disciplina dei contratti pubblici, vista anche la conformazione del tessuto economico-imprenditoriale del Paese.

Difatti tale istituto, unitamente all’avvalimento e alle forme di raggruppamento tra imprese, costituisce indubbiamente uno strumento di maggior apertura del mercato alle piccole-medie imprese.

Eppure se da un lato le nuove Direttive e la Legge Delega di recepimento, almeno formalmente, militano a favore di un’apertura alla concorrenza nel mercato dei pubblici affidamenti, dall’altro l’istituto del subappalto – per come disciplinato nel nuovo Codice – rischia di costituire uno dei punti più problematici dell’intera normativa, tradendo di fatto il proprio scopo originario.

2. Come noto, nella previgente normativa di cui al D.Lgs. 163/2006, l’applicazione del subappalto trovava una prima distinzione tra i lavori, da un lato, e i servizi/forniture dall’altro.

In tema di lavori il combinato disposto tra le norme del D.Lgs. 163/2006, del DPR 207/2010 e dell’art. 12, c. 1, della Legge n. 80 del 23 maggio 2014, delineava un quadro in cui vi erano diverse percentuali di subappaltabilità a seconda del tipo di categoria di opera, fermo restando il limite di subappaltabilità del 30% riferito alla cd. categoria prevalente.

Vi erano dunque, anche a seconda della soglia di incidenza/importo della categoria di opera rispetto all’intero appalto, categorie per le quali il subappalto era vietato, categorie per le quali il subappalto era ammesso nei limiti del 30%, categorie subappaltabili al 100%. Per i settori dei servizi e delle forniture, invece, il limite di subappalto era fissato nel 30% rispetto all’intero importo contrattuale.

3. Il nuovo Codice, dopo molteplici discussioni sorte in sede preparatoria, opta per un limite complessivo di subappalto – sia per lavori che per servizi e forniture – del 30% dell’importo contrattuale (cfr. art. 89 c. 5 D.Lgs. 50/2016).

Nel settore dei lavori - per disciplina transitoria e in attesa di una generale revisione del quadro delle categorie di opera - al suddetto limite complessivo del 30% dell’importo contrattuale si affiancano i limiti di subappaltabilità indicati nell’art.12, comma 1, della Legge n. 80 del 23 maggio 2014, ossia quelli relativi al sistema di categorie di opera già sopra citato.

I due limiti dovranno coesistere.

Pertanto ad oggi, in tema di lavori, il concorrente dovrà – a seconda dello specifico appalto – valutare la propria partecipazione tenendo in considerazione due livelli:

-        da un lato dovrà tener presente il sistema di cui all’art. 12, c. 1, della Legge n. 80 del 23 maggio 2014 per subappalti di “categoria”;

-        d’altro canto dovrà prestare attenzione a che la somma dei singoli subappalti di “categoria” non superino l’importo totale di subappalto del 30% dell’importo contrattuale.

In sostanza dunque, i concorrenti si troveranno spesso nella situazione in cui non potranno più subappaltare liberamente, come nel precedente regime, ma dovranno di fatto ricorrere ad altri strumenti per poter partecipare alla gara in maniera opportuna.

Tale forte limitazione dell’uso del subappalto non trova alcun fondamento nelle Direttive, ed anzi appare contravvenire anche (immotivatamente) al divieto – imposto dalla Legge Delega al legislatore del Codice - di cd. gold plating, ossia quel divieto di “restrizione” della normativa interna rispetto allo standard fissato dal legislatore comunitario.

4. A tali considerazioni vanno aggiunti almeno altri due elementi che configurano un vero e proprio disfavore del Codice nei confronti dell’istituto in commento.

In primo luogo il Codice ha optato per l’obbligo del concorrente – almeno nelle gare sopra soglia comunitaria – di indicare una terna di subappaltatori in sede di partecipazione (obbligo che diventa mera facoltà nelle gare sotto soglia comunitaria).

Nel silenzio della norma, non si comprende se la terna di subappaltatori vada indicata con riferimento all’intero appalto ovvero in relazione a singole categorie (lavori) o prestazioni (servizi).

Volendo cogliere un utile riferimento nella Legge Delega [Art. 1 comma 1, lettera rrr), Legge n. 11 del 2016] e cercando di non applicare la norma con effetti ultra-restrittivi, pare doversi propendere per la possibilità di indicare una terna per ciascuna categoria/prestazione dell’appalto.

Infine, sempre sul tema dell’indicazione della terna, va segnalato che tale obbligo soggiace alla condizione per cui nell’appalto non “sia necessaria una particolare specializzazione”: nell’attuale sistema (di carattere transitorio) appare doversi escludere che l’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori possa trovare applicazione nel caso di categorie di opere cd. superspecialistiche.

5. Ulteriore elemento critico nella nuova disciplina del subappalto si ravvisa nella circostanza per la quale il concorrente che indica fin da subito i propri subappaltatori, soggiace al rischio di vedersi escluso laddove uno o più subappaltatori incorrano in uno dei motivi di esclusione dettati dall’art. 80 del nuovo Codice.

Ciò, da un lato, comporta che il subappaltatore – pur non assumendo il ruolo di partecipe alla gara – incide nella qualificazione morale del concorrente, costringendo probabilmente le Commissioni di Gara a dover verificare i requisiti morali/generali delle imprese subappaltatrici indicate.

D’altro canto, in assenza di una norma specifica, non si comprende quale potrebbe essere l’effetto - sulla procedura di gara e/o sul contratto – dell’emersione in capo ai subappaltatori indicati/adoperati di una causa di esclusione. Difatti, mentre per l’avvalimento il legislatore ha specificato un vero e proprio obbligo di sostituzione dell’ausiliario nel caso di mancato possesso di un requisito generale/speciale (cfr. art. 89 c. 3 del D.Lgs. 50/2016), per il subappaltatore che incorra in tale situazione nulla è previsto.

6. Un’ultima novità in tema di subappalto, questa certamente positiva, riguarda il pagamento diretto dei subappaltatori. L’art. 105 c. 13 del nuovo Codice prescrive che la Stazione Appaltante corrisponda direttamente al subappaltatore l’importo delle prestazioni eseguite, in tre casi:

i) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;

ii) in caso inadempimento da parte dell'appaltatore;

iii) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

Seppure i casi sub ii) e iii) lascino un certo margine di incertezza interpretativa ed operativa, il cambio di rotta del legislatore rispetto alla previgente normativa è evidente nella misura in cui certifica un vero e proprio diritto del subappaltatore ad ottenere un pagamento diretto.

 

Avv. Luigi Fabrizio De Angelis


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